证监局严查场外衍生品，不得提供融资和非标通道规避监管（附全文）

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原创声明 | 本文作者金融监管研究院创始人孙海波（微信ID:bankkaw)，研究员许继璋(微信ID:xujizhang2013)；欢迎个人转发，谢绝媒体、网站和其他公众号转载。 

2016年10月28日，按照证监会的统一部署，部分地方证监局向辖区内各证券公司、基金管理公司及子公司下发《关于进一步规范辖区证券基金经营机构参与场外衍生品交易的通知》。以下以上海证监局通知为例：主要内容是要求证券公司、基金管理公司及子公司加强场外衍生品交易业务的合规管理和风险控制，了解客户参与场外衍生品交易的真实目的，并明确列举了五种不得从事的行为：

（一）为客户提供融资或者变相融资服务；

（二）收取明显超过履约保障需要的保证金；

（三）依照客户指令使用保证金；

（四）为非标资产规避监管行为提供服务或便利；

（五）中国证监会禁止的其他行为。

对于为非标资产提供通道以及为规避监管提供服务或便利的场外衍生品交易，通知要求按照存量产品到期后不得展期的方式处理。另外，上海证监局还表示将场外衍生品交易纳入日常监管，加强检查，摸底相关业务情况，对不符合监管要求的机构将采取监管措施。

该通知针对的是券商、基金及子公司的场外衍生品业务。根据报价系统显示，截止11月，场外衍生品规模数量达757只，主要产品类型包括收益互换（TRS)、场外期权和券商收益凭证（券商收益凭证是否属于此次规范的对象有待确定)。

对于券商场外衍生品的定义范畴一般认定为期权和收益权互换，收益凭证一般没有认定为场外衍生品，因此笔者认为不受本文约束。但实际上收益凭证如果设计为挂钩非标的资产也可以起到类似的代持作用，因篇幅限制，此处不再重述。

笔者认为，该通知的目的主要有两个：

一是去杠杆，禁止借助场外衍生品融资，这同时也禁止了实践中通过场外衍生品绕开八条底线的操作模式；

二是禁止借助衍生品为非标资产规避监管。

一严禁直接或变相提供融资服务

场外衍生品带有一定的“杠杠融资”功能，以收益互换（TRS)为例,客户提交一定保证金后，券商通过自营账户，代替投资者购买约定额度的股票，同时通过TRS合约，由投资者享有或承担该等股票的收益或亏损，投资者需要支付约定额度所产生的利息。权益互换业务杠杆最高可达5倍，通常在2~3倍之间，远高于场内融资的1倍杠杆，并且还有隐蔽性较高，可定制化，操作灵活等优势。宝能系公司在增持万科股票的过程中，就利用了收益互换合约进行杠杆融资。

在去年股市“异常波动”之后，监管层在去杠杆的过程中就叫停过“股权融资类收益互换”业务，要求券商不得通过场外衍生品业务向客户融出资金，供客户交易上市公司股票，清理通过收益互换形式的融资杠杆，但是并没有形成书面文件。此次上海证监局禁止证券基金机构利用衍生品“（一）为客户提供融资或者变相融资服务”，其实是此前证监会规定的正式化。

二严禁为非标资产规避监管提供服务或便利

除了严禁借助场外衍生品提供融资服务外，通知中另外一个主要的内容就是禁止为非标资产规避监管提供服务和便利。

1、券商资管代持银行不良资产模式

除了禁止券商集合资管和基金母公司专户超范围投资非标外，该规定也禁止了券商通过定向资管计划与TRS相结合，替银行代持不良资产（非标），帮助银行规避监管。

交易背景：B银行拟将不良资产组包出表，资产包评估价值X亿元，清收期限Y年；

交易步骤：

（1）A银行理财基金出资X亿元，成立券商定向资产管理计划；

（2）A银行与B银行签订《收益互换》一系列协议；

（3）B银行将保证金（X+固定收益*Y）存入券商定向资管计划；

（4）定向资管将保证金购买理财产品或同业存款；

（5）B银行将资产包受益权转让予四大资产管理公司；

（6）券商定向资管计划向资产管理公司受让资产包受益权，支付交易对价款X亿元；

（7）到期后，根据《收益互换》协议，实际定向资管将保证金兑付A银行理财资金本息，清收回款退回B银行。

该种模式实质是B银行自己出资产（非标）又出资金，通过银行理财和券商定向资管的通道，借助TRS合约，实现不良资产“假出表”，实现修饰相关的监管指标的目的。

该模式违反了通知中关于不得“为非标资产规避监管行为提供服务或便利”的规定，同时100%保证金以及委托清收并支付的操作也不符合通知中关于不得“收取明显超过履约保障需要的保证金”以及“依照客户指令使用保证金”的要求。

其实上述模式最新的银监42号文的穿透监管思路之下也存在问题。

2、与银监会42号“穿透式监管”的对比

结合2016年9月底银监会《关于进一步加强信用风险管理的通知》(银监发【2016】42号)的内容，此次通知和42号文保持了一个思路，主要是防止银行借此违规资产出表或隐藏风险。

银监会42号文要求“参考信贷资产，非信贷资产分类要坚持实质重于形式的原则，实行穿透式管理，根据基础资产的风险状况，合理确定风险类别”。

“穿透式监管”是42号文最大的变化，也是市场最为关注的内容，对特定目的载体穿透至最终债务人。但技术层面，银行自营资金购买其他银行的理财产品的穿透相对容易实现，目前购买方银行仅凭理财发行人提供的底层资产清单进行监管指标核算，但实际上很可能部分理财发行人真实底层资产相差很大。对银监会而言，要穿透这一块底层资产，只要和中债登全国银行理财登记系统进行核对即可。

由于跨监管，穿透券商基金定向资管的通道相对困难一些。若要核查只能依靠券商基金提供的对账单进行核对，底层资产的数据校对存在一定技术障碍，当然依靠严厉的监管处罚措施会有局部效果，但也会造就区域性的监管尺度差异。

而此次通知则是证监部门要求券商资管不得为非标资产规避监管提供服务或便利，一定程度上可以看做是和银监42号文实现了“协同监管”。

三与八条底线的联系

八条底线及备案管理规范的一个核心思路是去杠杠，除了限制杠杆率之外，另外一个最主要的所示就是禁止通过“类借贷”产品融资，具体表现就是优先资金不得享有固定收益率。在法规层面上，具体体现在两个方面，这两点也是新八条底线对私募资产管理业务影响最大的规定：

一是对于结构化产品，应当遵守“利益共享、风险共担、风险与收益相匹配”的原则，基金业协会的备案管理规范对该原则进行了进一步的明确。

二是对于非结构化产品，规定资产管理人可以以自有的资产管理份额提供风险补偿，但是不得提取超额收益。这规定针对的是资产管理人提供“安全垫”的模式，该规定最核心的是管理人的收益不能超过按份额比例计提的收益，即不能再有向客户收取“超额收益”。

那么通过资管计划与场外衍生品交易业务相结合的模式也存在新的合规风险

1、具体操作流程：

（1）银行理财资金（原“类借贷”化结构产品中的优先资金方）嵌套一层券商或基金资管计划；

（2）原“类借贷”化结构产品中的劣后资金方和资管计划共同认购有限合伙企业的LP份额（LP份额实质是无分级的，为方便表述此处分别表述为劣后LP和优先LP）；

（3）劣后LP和银行理财持有的资管计划份额通过券商及基金公司进行收益互换（TRS）业务,银行理财将资管计划份额的收益（浮动收益）和劣后LP的固定收益（该固定收益指合约约定的收益，并非LP份额的收益）进行互换，同时劣后LP份额质押给银行理财（的管理人）作为收益互换合约的履约担保；

（4）通过有限合伙进行投资。

2、达到的效果

该类模式最终起到的效果是，在产品层面（有限合伙）是个平层产品，无结构化设计，收益和亏损比例也可以做到按照份额比例计算。但是通过收益互换（TRS）工具，银行理财资金获得了劣后LP给定的固定收益利率，并且由劣后LP作质押担保，而劣后LP则取得了有限LP份额相应的收益和风险,承当了整个产品的风险。不同于抽屉协议，TRS是合法合规的场外衍生品业务，本身不存在合规性问题。

和原来的分级模式相比，收益互换合约起到了分级模式类似的效果，但是该种模式还是有弊端，即在该模式中固定收益率的实现依靠LP份额的质押担保，实现质押需要管理人的配合，而管理人配合的话则存在一定的合规风险，而原来的分级模式则不存在该问题。

该模式实质上是通过TRS实现了不同平层投资者之间的质押融资功能，融资成本就是TRS中的固定收益率。但此次通知中不得“为客户提供融资或者变相融资服务”的规定出台后，我们认为上述“变相”提供融资的模式不再可行。

实践中的模式可能多种多样，操作细节也可能和所举案例不一致，欢迎读者添加微信（bankkaw或xujizhang2013）交流讨论。

关于进一步规范辖区证券基金经营机构

参与场外衍生品交易的通知

辖区各证券公司、基金管理公司及子公司：

为进一步规范辖区证券公司、基金管理公司及其子公司（以下统称证券基金经营机构）参与场外衍生品交易业务，有效防范和控制风险，先将有关事项通知如下：

一、辖区各证券基金经营机构应加强场外衍生品交易的合规管理、内部控制和风险管理，采取有效措施，充分了解客户，严格落实投资者适当性管理要求，确保将适当的产品销售给合适的客户。

证券基金经营机构开展场外衍生品交易，应当按规定向中国证券业协会备案并报送相关数据。

二、辖区内证券基金经营机构应依法、合规参与场外衍生品交易，充分了解参与场外衍生品交易的真实目的，不得有以下行为：

（一）为客户提供融资或者变相融资服务；

（二）收取明显超过履约保障需要的保证金；

（三）依照客户指令使用保证金；

（四）为非标资产规避监管行为提供服务或便利；

（五）中国证监会禁止的其他行为。

三、对于现存为非标资产提供通道以及为规避监管提供服务或便利的场外衍生品交易，辖区各证券基金经营机构在合同到期后不得展期。

我局将把辖区各证券基金经营机构参与场外衍生品交易和其他场外业务纳入日常监管，通过现场检查和非现场检查等方式，掌握各证券基金经营机构参与场外衍生品交易的模式、规模、风险以及客户等情况；发现证券基金经营机构参与场外衍生品交易涉嫌违反法律法规、监管规定、自律规则、或者内部控制不完善、经营管理混乱的，将依法及时采取监管措施，并追究有关机构和人员的责任。

上海证监局

2016年10月28日

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